房地产抵押典当借款合同，没有按典当办法的规定先行办理抵押登记，典当公司主张按房地产抵押典当借款合同的约定并按典当办法的规定行使权利，应如何认定和处理？
摘自：梁慧星《民事审判实践中的法律问题》
来源：中国法学网
【问题】
近期房地产抵押典当借款纠纷日益增多，但在该类案件中，虽然双方当事人签订了房地产抵押典当借款合同，但均没有按典当办法的规定先行办理抵押登记，且事实上合同中所欲抵押的房产根本不具备办理抵押登记的条件，或已在他处抵押等，典当公司主张按房地产抵押典当借款合同的约定，并按典当办法的规定行使权利（包括归还当金、支付利息、支付综合费用等），应如何认定和处理？（或认为虽然签订了房地产抵押典当借款合同，但因并没有按典当办法的规定，即应当先行办理抵押登记，故实质上不是抵押典当，而只是一般意义上的借款，故不能按办法规定收取高额的利息和费用；网上也有观点认为应当认定合同无效，并按无效原则处理）
【解答】
回答问题，须先介绍什么是典当。人们习惯于将“典”与“当”并提，称为“典当”，实际上“典”和“当”不是一回事。“典”是中国传统习惯中的典权，物权法未有规定。现在各地的“典当行”之所谓“典当”，实际是“当”。所谓“当”，就是“当铺”。红楼梦里的薛宝钗家里就是开“当铺”的。电视剧《大宅门》也有“当铺”。现在各地开设的“当铺”，有的称为“典当行”。“典当行”就是“当铺”的另一种称呼，为了方便以下统称“典当行”。
“当”是物权法上规定的“动产质权”（第208条）。假设我们现在急用一笔钱，又不想向亲戚朋友告借，我们就可以把家里暂时不用的财产如首饰，拿到典当行去“当”一笔钱。实际是我们从典当行借款，把自己的财产（如首饰）交给典当行作为担保品（称为“质物”），典当行对该质物（首饰）享有一种担保物权，称为“质权”。我们从典当行拿到一张“当票”，“当票”就是“动产质押借款合同书”。在我们与典当行之间的合同关系中，典当行是出借人和质权人，我们是借款人和出质人。“当票”上约定的期限届满，如果我们的经济情况好转，就可以拿一笔同样数额的钱附上约定利息，到典当行去“赎当”。实际是清偿我们欠典当行的债务，使典当行对首饰（质物）的质权归于消灭，典当行当然会把首饰（质物）退还我们。如果我们的经济情况没有好转，拿不出钱去“赎当”，就成了“死当”，典当行即取得首饰（质物）的所有权，我们对首饰的所有权归于消灭，当然我们欠典当行的那笔债务也一笔勾销。等于是以首饰的所有权“抵偿”了我们欠典当行的债务。
典当行属于经营动产质押担保小额贷款业务的非银行金融机构，开设典当行须经特别许可，并受金融主管机关的监管。典当行对借款人交付的担保物（动产）享有的担保物权，叫“营业质权”。“营业质权”是一种特殊的“质权”，其特殊性表现在以下两点：
其一，典当行只能接受动产质押，不能接受财产权利（权利凭证）质押。如以财产权利（权利凭证）质押贷款，只能找银行。如果典当行接受权利凭证质押，构成违法，当然是无效的。
其二，典当行设立“营业质权”，可以约定“流质约款”，这是与普通质权的不同点。普通质权约定的“流质约款”无效（物权法211条）。因为典当行经营的是以动产质押担保的小额贷款业务，贷款金额不大，质物价值亦不大，且期限较短，如果要求典当行在行使营业质权时必须进行“清算”，势必增加交易成本，妨碍其业务开展，也与惯例不符。
我们看到，典当行只能接受法律不禁止流通的动产质押，不能接受财产权利（权利凭证）质押，更不能接受不动产（不动产权利）抵押。但是，一段时间以来，一些地方的典当行非法接受不动产（不动产权利）质押和非法接受权利凭证质押，这样的质押合同，属于合同法第52条第（5）项“违反法律、行政法规强制性规定”的合同。人民法院应当依据合同法第52条的规定，认定这样的质押合同无效。
现在回答问题：典当行与借款人签订的“房地产抵押典当借款合同”，违反现行法律、行政法规关于典当行不得接受不动产质押的规定，当然是无效的。且不说合同中的房地产不具备办理抵押登记的条件，就是具备办理抵押登记的条件，法律也不允许办理抵押登记，因为典当行属于经营动产质押担保小额贷款业务的非银行金融机构，不得从事房地产抵押贷款。
如前所述，“房地产抵押典当借款合同”，属于“违反法律、行政法规强制性规定”的合同，法庭应当依据合同法第52条的规定和物权法第208条的规定，认定“房地产抵押典当借款合同”无效，然后再依据合同法第58条关于合同无效效果的规定，判决被告（借款人）返还借款本金，并比照人民银行同期贷款利率计算损失，由原被告双方按照各自过错比例分担损失，驳回原告（典当行）按合同约定并按典当办法行使权利的主张。
【编者备注●相关法条】
《物权法》
第208条【动产质权基本权利】为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。
第211条【禁止流质】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
《合同法》
第52条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第58条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《典当管理办法》
第3条 本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。本办法所称典当行，是指依照本办法设立的专门从事典当活动的企业法人，其组织形式与组织机构适用《中华人民共和国公司法》的有关规定。
第25条 经批准，典当行可以经营下列业务：（一）动产质押典当业务；（二）财产权利质押典当业务；（三）房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；（四）限额内绝当物品的变卖；（五）鉴定评估及咨询服务；（六）商务部依法批准的其他典当业务。
第26条 典当行不得经营下列业务：（一）非绝当物品的销售以及旧物收购、寄售；（二）动产抵押业务；（三）集资、吸收存款或者变相吸收存款；（四）发放信用贷款；（五）未经商务部批准的其他业务。
第27条 典当行不得收当下列财物：（一）依法被查封、扣押或者已经被采取其他保全措施的财产；（二）赃物和来源不明的物品；（三）易燃、易爆、剧毒、放射性物品及其容器；（四）管制刀具，枪支、弹药，军、警用标志、制式服装和器械；（五）国家机关公文、印章及其管理的财物；（六）国家机关核发的除物权证书以外的证照及有效身份证件；（七）当户没有所有权或者未能依法取得处分权的财产；（八）法律、法规及国家有关规定禁止流通的自然资源或者其他财物。
第28条典当行不得有下列行为：（一）从商业银行以外的单位和个人借款；（二）与其他典当行拆借或者变相拆借资金；（三）超过规定限额从商业银行贷款；（四）对外投资。
第29条 典当行收当国家统收、专营、专卖物品，须经有关部门批准。
